22/9/16

Los sesgos del jurista (Una lección inaugural de curso)

Incluyo aquí la versión en castellano de la lección inaugural que impartí en la apertura del curso 2016-17 de la Universitat de les Illes Balears. Incluye algunas modificaciones menores respecto al texto oficial en catalán, justificadas por el tiempo transcurrido entre la entrega del original y el acto de lectura, y por el afán de lograr un texto tan claro y preciso como fuera posible. He aprovechado también para insertar en el texto los gráficos de las diapositivas empleadas en la presentación de la lección.
ÍNDICE: 1. Presentación.- 2. Los sesgos de los juristas: 2.1 La fatiga cognitiva ("ego depletion") y el sesgo del "statu quo"; 2.2. El sesgo estético ("lookism") o de la belleza; 2.3 El sesgo retrospectivo ("hindsight"); 3. Los juristas ante los sesgos de los demás3.1. El sesgo de optimismo y otros sesgos del consumidor; 3.2. Los sesgos del ciudadano y la política.- 4. Conclusiones.- Referencias bibliográficas




1. Presentación


Comienzo disipando inmediatamente las negras expectativas que pueda haber despertado el anuncio de una lección inaugural de Derecho: no he escogido ninguna institución jurídica compleja ni me referiré a ninguno de los muchos arcanos de que disponemos los juristas para asombro y pánico de los, como decimos nosotros, "no juristas".

Aunque ello me ha obligado a alejarme un tanto de mis temas habituales de investigación, confieso que apenas me ha costado, pues siempre me han atraído los temas "de frontera" y con riesgo. Con más de treinta años de vida investigadora, cada vez me sacia menos la exploración ombliguista y microscópica de mi disciplina; y crecen, en la misma proporción, la curiosidad científica por lo que pasa afuera y la vocación de intentar pensar, como dicen los angloparlantes, "fuera de la caja".

Para pensar el Derecho “fuera de la caja”, creo que hoy en día no hay nada más provocador que los estudios psicológicos de la conducta aplicados a la toma de decisiones y al hecho de que estas pueden verse afectadas por sesgos cognitivos; en efecto, una medida eficiente de nuestra inteligencia, que consiste en encontrar atajos mentales que impidan que nuestra vida sea una pesadilla racional "a lo Mr. Spock", presenta como efecto secundario la posibilidad de que nuestra mente nos engañe, que tomemos decisiones guiados por un espejismo intelectual, por un trampantojo.

Las decisiones se encuentran en la esencia del Derecho, en primer lugar, porque los juristas deben tomar decisiones como juzgar, legislar, testimoniar o vindicar; y, en segundo lugar, porque estas decisiones tienen normalmente por objeto las decisiones de otros: los delincuentes, los consumidores, los contratantes, los ciudadanos...  

En mi lección tendré en cuenta este doble plano y, en una selección mínima de lo que se puede encontrar en la teoría de los sesgos, extraeré tres que pueden afectar a los juristas y dos que atañen a los sujetos cuya conducta debe ser evaluada o considerada por los juristas.


2. Los sesgos de los juristas


2.1 La fatiga cognitiva (ego depletion) y el sesgo del statu quo


Evitar pensar en osos blancos o retener en la memoria siete números durante un minuto no puede decirse que sean unas actividades extenuantes. Sin embargo, diversos experimentos han mostrado que nuestra energía mental es tan limitada que, si realizamos una actividad intelectual mínimamente exigente como estas tendremos después, por efecto de la fatiga cognitiva, menos capacidad de autocontrol y, por tanto, será más fácil que incurramos en sesgos cognitivos.

Por otro lado, la inclinación humana a que las cosas no cambien es más profunda de lo que pensamos, en parte porque padecemos una intensa aversión a perder y a arrepentirnos de nuestras acciones (y menos de nuestras omisiones). Esta resistencia a modificar el statu quo la sufrimos, por ejemplo, cuando estrenamos un producto o un servicio y nos ofrecen diversas opciones, una de las cuales viene por defecto marcada y es justamente la que tendemos a conservar. Si tuviéramos que traducir el sesgo del statu quo al castellano vulgar, podríamos decir que es el sesgo del "déjalo estar".

Danziger, Levav, Avnaim-Pesso, Extraneous factors in judicial decisions
La combinación de la fatiga cognitiva y el sesgo del statu quo puede explicar los llamativos resultados de un estudio sobre las decisiones de los jueces de vigilancia penitenciaria en Israel. Estos jueces resolvían cada día una media de 22 solicitudes de cambio de grado penitenciario de los reclusos.

Después de observar durante un año más de mil resoluciones, los investigadores identificaron un patrón que dependía de las pausas que los jueces hacían para desayunar y comer. Al comienzo de la jornada y después de cada pausa, las decisiones favorables a los presos eran del 65%, pero decaían hasta llegar casi a cero justo antes de las pausas.

Explican los investigadores que los jueces podrían verse afectados, a medida que trascurre cada periodo de trabajo, por la fatiga cognitiva y que esta les haría ceder al sesgo del statu quo y favorecer las decisiones más comunes y menos comprometidas, desfavorables a los reclusos.

Para confirmar que no se trata de un fenómeno peculiar de los jueces israelíes, resumo un estudio en el que los jueces somos nosotros, profesores universitarios, que también juzgamos a nuestros estudiantes. En el estudio, sobre pruebas orales, se tomaron como representación del momento de mínima fatiga cognitiva los cuatro primeros exámenes tras la pausa para almorzar;  de máxima fatiga, los cuatro últimos antes de la pausa. La calificación de estos últimos debería verse afectada por el sesgo del statu quo, pero ¿cuál es la calificación que, en general, resulta más fácil y menos comprometida para el profesor; cuál es la que resulta de un "déjalo estar"? Pienso, como el autor del estudio, que ni los suspensos ni las notas altas: el aprobado.

Los datos confirman la hipótesis: antes de la pausa, bajo el efecto del sesgo del statu quo, el porcentaje de aprobados era del 50%; después de ella, del 42%.




2.2. El sesgo estético (lookism) o de la belleza


Dos profesores de una universidad norteamericana realizaron un estudio sobre la manera en que influía la mayor o menor belleza de los estudiantes en sus evaluaciones. Examinaron más de un millón de calificaciones de unos ochenta mil estudiantes. Sus conclusiones:
  1. El atractivo físico de los estudiantes de sexo masculino tiene una influencia insignificante, pero el tercio de las estudiantes menos agraciado recibe una minusvaloración de un poco menos de cuatro décimas, una cifra que es relevante: cualquier estudiante sabe que las opciones de obtener un premio, beca o acceso a ciertos cursos dependen de diferencias de ese rango.
  2. No hay ninguna diferencia en la evaluación en función del sexo del profesor.
  3. La belleza influye en las calificaciones de los estudiantes en asignaturas presenciales, pero no en las asignaturas en línea; eso es importante, porque ya se sabe que correlación no implica causalidad y la correlación entre belleza y calificaciones podría deberse, por ejemplo, a una mayor seguridad personal de las personas atractivas, que haría que su prestación tuviera más calidad (de hecho, un estudio anterior en una universidad italiana atribuía a esa mejor prestación de los estudiantes más agraciados una diferencia en los resultados superior al veinte por ciento).
  4. Los investigadores no se atreven a afirmar qué parte del sesgo en las calificaciones se debe a pura discriminación en la evaluación y qué parte a que las estudiantes menos agraciadas reciben menos atención de sus profesores durante el curso.

El sesgo de la belleza supone la extensión del “halo estético” de una persona al campo de su credibilidad –digamos, de la estética a la ética-.

Como siempre, es en los Estados Unidos donde más se ha estudiado la posible existencia de un sesgo estético en la administración del Derecho.

En un estudio se ha demostrado que los abogados más atractivos ganan más que los restantes, pero este hecho se atribuye a las preferencias de los clientes y no a sus mayores éxitos en el foro; en realidad, está demostrado que, en general, las personas más guapas tienen más éxito profesional (también en la academia).

Otros estudios, realizados con jurados simulados, pero también sobre resoluciones judiciales, demuestran que existe un sesgo favorable a los procesados más atractivos y desfavorable hacia los obesos. 

A finales del siglo XIX un tal Lombroso sostuvo la descabellada idea de que la fisonomía de una persona permitía identificar a aquellas que tenían un perfil delincuente nato. Arrumbadas hoy al desván de los muebles viejos las teorías lombrosianas, ¿se podrían estar colando por los intersticios de las ventanas de los tribunales en forma de sesgo estético? 

No me consta que se haya realizado en España ningún estudio análogo a los mencionados, así que me limitaré a realizar dos comentarios colaterales: uno, sobre la ausencia de datos, y otro, sobre las políticas de igualdad.

La detección y medida de los sesgos más sociales, relacionados con el aspecto físico, el sexo, la raza, la religión, etc., que combinan estereotipos y prejuicios, se facilitan cuando es posible el tratamiento de un gran volumen de datos, que solamente se puede producir cuando se encuentran en formato digital (aunque no estén apenas estructuradas, atendiendo a que las herramientas para tratas datos masivos o big data son cada vez más potentes). La Administración y la Justicia se encuentran en un proceso de informatización masiva imparable, lo que significa que tendremos los datos y, además, bastante estructurados. Aún así, convendría revisar si el acceso general a los datos se produce por canales suficientemente amplios y si hay protocolos que facilitan, en su caso, el acceso específico a los datos por parte de los investigadores.

En cuanto a las políticas de igualdad, estoy seguro de que la aplicación de medidas antidiscriminatorias, generales o específicas, respecto de las personas obesas será uno de los asuntos a debate en los próximos años. Como muestra, un contraste. Por un lado, el artículo 37 de la Ley 17/2011, de seguridad alimentaria y nutrición, prohíbe taxativamente cualquier discriminación, directa o indirecta, por razón de sobrepeso u obesidad. Por otro lado, y quedándose más corta que la jurisprudencia norteamericana, la jurisprudencia de la Unión Europea solamente considera que se ha producido una acción discriminatoria en una relación laboral cuando la causa es una obesidad prácticamente incapacitante.



2.3 El sesgo retrospectivo (hindsight)


¿Se debe/debía instalar un sistema de vigilancia?
Unos profesores de una universidad estadounidense realizaron un interesante experimento con sus estudiantes. Tomaron como hechos un caso real de responsabilidad civil por una inundación provocada por un tapón de basura en un puente que un costoso servicio de vigilancia podría haber evitado. Se les explicó cuál era el riesgo de accidente y cuál era el coste de dicho servicio. Un primer grupo decidió ex ante, es decir, no se les explicó que había ocurrido el accidente sino que la ciudad estaba valorando la conveniencia de contratar el servicio de vigilancia; solo el 24% lo consideró necesario. Un segundo grupo manejaba exactamente la misma información con el añadido de que sabían que se había producido el accidente: el porcentaje subió al 56%. Todavía es más llamativo es resultado de un tercer grupo, que disponía de la misma información que el segundo, pero en el que se encareció a los estudiantes que pensaran ex ante y que no tuviesen en cuenta el accidente producido; pues bien, el resultado del tercer grupo calcó el del segundo, lo que indica que nos encontramos ante un sesgo difícil de vencer.

Este y muchos otros experimentos parecidos demuestran que padecemos un sesgo retrospectivo que hace que no nos resulte fácil abstraernos de los resultados que conocemos cuando recordamos y valoramos unos hechos del pasado. Juzgamos tan onmiscientemente lo ocurrido como el espectador de una película que, sabiendo que Freddy Krueger se esconde en un armario, se indigna por la torpeza del protagonista que pretende abrirlo.

De hecho, lo digo de pasada, somos irremediablemente retrospectivos; proyectamos el presente sobre el pasado, pero también proyectamos el futuro sobre el presente. Cuando nos encontramos en la mejor compañía en un “marco incomparable”, ¿en qué pensamos? En lo agradable que será recordarlo en el futuro. Así que, más que disfrutar, lo fundamental es... sacarse un selfie.

Volviendo al sesgo retrospectivo, los juristas (y sobre todo los jueces) desarrollan la mayor parte de su trabajo sobre hechos del pasado, pero, además, sobre hechos del pasado que han producido algún resultado relevante. Se mueven, por tanto, en un campo especialmente propicio al sesgo retrospectivo.

A veces, es el mismo legislador quien les proporciona una indicación "antirretrospectiva". Así, por ejemplo, para valorar cuándo un producto que se ha puesto en el mercado es defectuoso, el artículo 123.3 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios explicita que no se puede emplear como criterio que el mismo producto se comercialice después de manera más perfeccionada.

Otras veces, es la misma jurisprudencia la que lo hace, como cuando la jurisprudencia norteamericana -y ahora también lo apunta la nuestra- recomienda examinar los casos de negligencia con la denominada "fórmula de Hand", que es, esencialmente, un mecanismo de cálculo ex ante que sirve para resolver casos como el de la inundación que acabo de mencionar.

Pese a que no tengo ninguna afición al estilo declamatorio, la intensidad y resistencia de este sesgo justifica que haga una excepción: es esencial al Estado de Derecho que los jueces no solamente controlen su propio sesgo retrospectivo y las propuestas interesadamente sesgadas que les harán las partes, sino también que resistan la presión de una opinión pública que puede sufrir el sesgo retrospectivo en dosis desmesuradas.

Nada mejor que dos ejemplos que todo el mundo conoce: el caso Prestige y la crisis económica iniciada en 2008.

Más de 10 años después del hundimiento del Prestige, la Audiencia Provincial de La Coruña absolvió al director general de la Marina Mercante, pese a los desastrosos resultados de su decisión de alejar el petrolero, la sensibilización de la opinión pública y el hecho de que solamente su condena podía hacer que un deep pocket como el Estado hubiese de pagar todos los daños causados. La sentencia dedica una detallada fundamentación al estudio de los informes sobre las decisiones alternativas que se podrían haber adoptado y concluye con una lección de análisis "antirretrospectivo": "un profesional cualificado, asesorado por profesionales cualificados que informan que lo correcto es el alejamiento, salvo algunas excepciones poco explicadas, y que ha de tomar esa decisión de forma extremadamente urgente y rápida dado el peligro creado con la situación inicial del Prestige, cuando resuelve hacer caso a la mayor parte de sus asesores y a su propio criterio profesional, decidiendo de acuerdo con criterios que en rigor eran indiscutibles en aquel momento, está obrando de acuerdo con la prudencia y diligencia profesionales exigibles". El Tribunal Supremo, al confirmar la absolución del director general, emplea el mismo tipo de argumentación: “al final el acusado optó por mantener la decisión de alejamiento, lo que debe ser valorado no con la distancia que ofrece el tiempo y el conocimiento certero de la capacidad de aguante del Prestige que se mantuvo a flote durante seis días más, sino con la incertidumbre del momento en que se adoptó la decisión”.

La crisis económica también presenta caracteres propicios al sesgo retrospectivo: unos resultados sangrantes que podrían sesgar la valoración sobre cómo se vivía antes de la crisis; una crisis que ahora todos piensan, inopinadamente, que era tan indefectible como el Freddy Krueger de la película. Pese a ello, los jueces han sabido, en general, vencer el sesgo retrospectivo con neutralidad. Por un lado, han aplicado la ley a los consumidores con toda la deferencia que el sistema permite y sin aceptar que se estuviesen sobreendeudando irresponsablemente porque querían vivir por encima de sus posibilidades. Por otro lado, han sabido distinguir los casos en los que las entidades financieras habían vendido productos inadecuados al perfil del cliente de aquellas inversiones expertas y fallidas; respecto de estas, que los valores de Lehman Brothers o de los bancos islandeses valieran cero después de la crisis no permite afirmar retrospectivamente que se hubiera estado vendiendo “pescado podrido”.

Ocasionalmente los tribunales son presa del sesgo retrospectivo, como en algunas sentencias de responsabilidad médica o una vieja sentencia que estudié en mi tesis doctoral en la que la negligencia del conductor que había derrapado cerca de un paso a nivel se basó en que tendría que haber previsto que los coches que se detienen en el paso a nivel dejar caer gotas de aceite y que, en un día lluvioso, estas se encontrarían en suspensión.

En cualquier caso, me gustaría centrarme en una manifestación de sesgo retrospectivo que es endémico en las resoluciones sobre responsabilidad civil de los tribunales españoles. Imaginemos que se produce un accidente en unas instalaciones y que se discute si la falta de cierta medida de seguridad, no obligatoria, que habría evitado el suceso, es negligente. Si, sensibilizado por el accidente, el propietario de las instalaciones tiene la encomiable idea de añadir la medida en cuestión, se ha “crucificado”, porque los tribunales emplearán su conducta como indicio de que la previa ausencia de la medida era imprudente. La jurisprudencia americana, con toda razón, es contraria a aceptar como indicio de negligencia la adopción ex post de medidas dirigidas a evitar la repetición de accidentes; primero, porque hacerlo tendría efectos disuasorios de conductas que benefician a la seguridad pública y, segundo, porque el foco ha de ponerse en valorar si ex ante estas medidas podrían considerarse exigibles.



3. Los juristas ante los sesgos de los demás


3.1. El sesgo de optimismo y otros sesgos del consumidor


Cambiamos ahora de tercio; después de haber colocado al jurista ante su espejo, lo situamos ahora como observador de los sesgos ajenos, empezando por el sesgo de optimismo y otros sesgos que afectan a los consumidores.

Resulta que somos optimistas por naturaleza.

En primer lugar, lo somos respecto de nuestras capacidades. El 90 % de los conductores considera que conduce mejor que la media; y a nadie que se pasee por los pasillos de una universidad le sorprenderá que el porcentaje de profesores que piensa que su calidad profesional es superior a la media de sus colegas asciende al 94 %. 

En segundo lugar, somos también optimistas a la hora de minimizar los riesgos que nos afectan; con la anomalía, eso sí, de hiperreaccionar, por efecto de otro sesgo, el de la disponibilidad, respecto de los riesgos que, sobre todo por su difusión mediática, tenemos más frescos y más nos han impresionado.

En suma, se ha dicho, el ser humano es un paranoide optimista.

Pero no solamente el optimismo -o el pesimismo- nos mueve a realizar valoraciones sesgadas; también padecemos otras desviaciones, como sobrevalorar las pérdidas sobre las ganancias, sobrevalorar aquello que poseemos, guiarnos por puntos de referencia irracionales, como el que explica la llamada “paradoja del bronce”, y un largo etcétera de comportamientos económicamente incorrectos (misbeheavings, en expresión de Thaler). Explico lo de la “paradoja del bronce”. Lo lógico sería que en una competición deportiva los medallistas de oro fueran los más contentos; luego los de plata y finalmente los de bronce. Sin embargo, un estudio demostró que era palpable que los terceros estaban más satisfechos que los segundos, porque los medallistas de bronce toman como referencia a los competidores que no han ganado medalla y los de plata a los campeones que les han privado del oro. Y este mismo tipo de distorsión dependiente del punto de referencia se presenta en los negocios, las inversiones o los juegos de azar.

No tenemos más remedio que reconocer que nuestro cerebro es una máquina nada perfecta a la hora de tomar decisiones.  Y esta conclusión se puede subrayar para los consumidores, porque, con la excepción de grandes decisiones, como la compra de la vivienda, no se concentran con diligencia cuasiprofesional en sus decisiones de consumo (y tienen todo el derecho a no hacerlo); consiguientemente, se encuentran especialmente expuestos a toda clase de sesgos.

Aceptar un margen de irracionalidad sesgada en el consumidor, que es una de las piezas esenciales de la economía de mercado, subvierte algunos principios de la teoría económica y de su hermana pequeña, el análisis económico del Derecho. Pensemos que el clásico libro de Posner sobre el análisis económico del Derecho se inicia con la lapidaria frase de “el ser humano es un maximizador racional de sus fines en la vida”. Y resulta que maximizador, lo podemos aceptar (aunque también se han descrito rasgos de la conducta humana que oponen consideraciones de justicia a las de puro egoísmo), pero racional está claro que solo moderadamente. Este simple reconocimiento obliga a revisar los fundamentos del análisis económico del Derecho y pasar, como se ha dicho, del análisis económico 1.0 al 2.0 (Sánchez-Graells) o al 3.0 (Alfaro).

Bajando del plano teórico al más práctico, el Derecho es crecientemente sensible al riesgo de que el consumidor pueda adoptar decisiones sesgadas.

Así se puede ver en la evolución de la regulación de los deberes de información al consumidor que se imponen al empresario.

Inicialmente bastaba con que la información se pusiera a disposición del consumidor.

Poco a poco se fueron introduciendo más casos en los que la obligación de informar es más proactiva: el empresario se ha de asegurar de que la información llega al consumidor; eso explica, por ejemplo, la jurisprudencia sobre las cláusulas-suelo, una información que estaba disponible en los contratos de hipoteca pero no con la suficiente transparencia como para garantizar que el consumidor la hubiera podido considerar en su toma de decisión.

La tercera evolución en la regulación de los deberes de información responde a los sesgos del consumidor, como el del optimismo, y consiste en que, más allá de asegurarse de que la información llega al consumidor, el empresario debe comprobar que este la asimila correctamente y es capaz de valorar los riesgos que se derivan de ella. Ahora, por ejemplo, no podría producirse el caso de las preferentes porque la llamada normativa MiFID exige que las entidades financieras, antes de vender ningún producto, hagan una evaluación de la idoneidad y conveniencia para el inversor, con la finalidad de comprobar sus conocimientos y experiencia, sus objetivos y su tolerancia al riesgo; podríamos decir, entonces, que se trata de una regulación antisesgos.

En qué campos es necesario introducir regulaciones antisesgos como esta y cuándo nos podemos conformar con modelos informativos más convencionales constituye un asunto de máxima actualidad e interés en el que la psicología y el Derecho deben compartir conocimientos.

Me pregunto también, para terminar este epígrafe, si sería conveniente y factible  introducir el sesgo del optimismo y otros sesgos del ciudadano medio en el cánon severo y omnipresente del "buen padre de familia".



3.2. Los sesgos del ciudadano y la política


No solamente el consumidor es presa de sus sesgos en sus relaciones en el mercado, sino también el ciudadano en su relación con la política. Pues bien, la teoría de los sesgos trae una noticia buena y una mala para los que hacen las leyes y administran la cosa pública.

La noticia mala es que la irracionalidad de los sesgos dificulta la toma de decisiones políticas y muchas veces introduce en la política cierto regusto de desagradecimiento e incomprensión.

La sesgada valoración de los riesgos por parte de los ciudadanos, para empezar, coloca a los políticos ante el dilema de si, al priorizar políticas públicas, hay que atender a una valoración racional de los riesgos o a la que es sentida por los ciudadanos, demasiadas veces sesgada.

Además, ya he dicho que nos importa irracionalmente más perder que no ganar, por lo que ocurren dos cosas que cualquiera que haya administrado asuntos colectivos, aunque solo sea como presidente de una comunidad de vecinos, conoce.

Primero, es mucho más difícil hacer reformas y redistribuir cuando el pastel mengua que cuando crece; cuando mengua, los ciudadanos perjudicados son perdedores; cuando crece, solamente son no ganadores.

Segundo, si una decisión pública produce ganadores y perdedores, el apoyo de los primeros será mucho más tímido que la protesta de los segundos (afirmación que, por cierto, ya se encuentra en Maquiavelo).

La buena noticia es que los sesgos también pueden ser empleados como herramiento de buen gobierno, como puede verse en los trabajos del profesor de la Facultad de Derecho de Harvard, Cass Sunstein. Por ejemplo, el sistema español de trasplante de órganos, una reconocida historia de éxitos, con más de un ochenta por cien de donaciones autorizadas, se fundamenta, en parte, en un uso inteligente del sesgo del statu quo.
Abadie, A. & Gay, S. The impact of presumed consent legislation
on cadaveric organ donation: a cross-country study
A diferencia de lo que ocurre en algunos otros países, la ley española establece por defecto la autorización para el trasplante en caso de muerte. Aunque me consta que los coordinadores médicos solicitan a los familiares su autorización, pesa sobre su decisión el sesgo del statu quo, que hace que se opongan solamente si tienen un especialísimo interés en hacerlo.

Sirva de ejemplo e indicador de la intensa conexión existente entre los estudios de la conducta y la política la reciente creación por los gobiernos de Estados Unidos y el Reino Unido de sendos consejos de asesoramiento "político-conductista" (Social and Behavioral Sciences TeamThe Behavioural Insights Team).



4. Conclusiones


Lo que he mostrado hasta aquí no es más que la punta del iceberg de las posibles relaciones entre sesgos cognitivos y Derecho. La Wikipedia tiene una entrada registro de sesgos que contiene más de un centenar y, aunque muchos tienen relevancia jurídica, la mayoría han quedado fuera de mi discurso. Fuera de campo ha quedado también el análisis de cómo las puras emociones pueden incidir en las decisiones con valor jurídico (cerrada esta lección, por ejemplo, se publica un estudio norteamericano según el cual la derrota imprevista del equipo local de fútbol se reflejaba, durante la semana siguiente, en un endurecimiento de las medidas de internamiento decretadas por los jueces de menores).

Aún así, me atrevo a extraer tres conclusiones:

Primera. El estudio de los sesgos cognitivos invita a una introspección crítica, a una mayor vigilancia en el desarrollo de nuestro trabajo como juristas, investigadores o docentes; y ayuda, también, a anticipar y juzgar prudentemente las decisiones de los demás.

Segunda. En el bullicioso mundo de las ciencias de la conducta, los juristas podemos buscar muchas respuestas a nuestras preguntas... y encontrar muchas preguntas a nuestras respuestas.

Tercera. Pese a que los estudios de los sesgos pueden considerarse ya maduros en los años sesenta, el eco que han tenido en la doctrina jurídica española es tan raquítico que sobran dedos en una mano para contar las publicaciones (y la mayoría de ellas no están hechas por académicos). Si comparamos con la ingente producción científica existente en los Estados Unidos, incluso descontando  la mayor exposición a los sesgos de un sistema jurídico con intenso empleo de jurados y mayor discrecionalidad judicial, creo que se pueda extraer una última conclusión: que hay que reflexionar sobre los escasos alicientes que, en la universidad española, tenemos los investigadores del Derecho para salir de la "cueva" de nuestra disciplina.


REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS


1. Presentación



2.1. La fatiga cognitiva (ego depletion) y el sesgo del statu quo



2.2. El sesgo estético (lookism) o de la belleza



2.3. El sesgo retrospectivo (hindsight)

  • Gallo, J. A. (2006). Errores y sesgos cognitivos en la expansión del Derecho Penal. A: Derecho y justicia penal en el siglo XXI: liber amicorum en homenaje al profesor Antonio González-Cuéllar García (pàg. 31-48). Editorial Constitución y Leyes, COLEX
  • Guthrie, C., Rachlinski, J. J., & Wistrich, A. J. (2002). Judging by Heuristic-CognitiveIllusions in Judicial Decision Making. Judicature, 86, 44
  • Kamin, K. A., & Rachlinski, J. J. (1995). Ex post ≠ ex ante. Law and Human Behavior, 19(1), 89-104
  • Novo, M., Arce, R., Fariña, F., & a de Vega, S. (2003). El heurístico: perspectiva histórica, concepto y tipología. En: MN Pérez, & RA Fernández. Jueces: Formación de juicios y sentencias. Granada: Grupo Editorial Universitario
  • Rachlinski, J. J. (1998). A positive psychological theory of judging in hindsight. The University of Chicago Law Review, 65(2), 571-625


3.1. El sesgo de optimismo y otros sesgos del consumidor



3.2. Los sesgos de los ciudadanos y la política



4. Conclusiones



Y también...

La exigüidad de la doctrina jurídica española sobre esta materia es compensada parcialmente por una mayor actividad en el "blogosfera", lo que hace pensar que tal vez se está comenzando a producir una subversión en las vías de difusión de los resultados de la investigación y que, en un futuro próximo, los canales de transferencia se diversificarán más allá de los oficiales y, hoy por hoy, únicos reconocidos. Los blogs de referencia, con una selección de entradas sobre la materia son:
  • Alfaro, J. Derecho Mercantil de España: Reglas heurísticas; Análisis económico del Derecho 1.0, 2.0 y 3.0, El futuro de la psicología económica; Sobre el behavioural economics & finance; Business judgement rule: sesgo retrospectivo y antijuridicidad y culpabilidad de la conducta de los administradores; Costes hundidos y la falacia Concorde; Los costes de tomar decisiones; La psicología de la escasez; sesgo confirmatorio y creencia en las propias creencias.
  • Conthe, M. El sueño de Jardiel: El «efecto espectador», medio siglo después; Política de acicates (‘nudges’); Las sentencias del Supremo sobre Bankia; Polarizaciones asesinas; Diágoras y los ensayos clínicos; El dilema discursivo.

2 comentarios:

  1. Me he divertido mucho leyendo la lección y, "por tanto", he aprendido mucho. Mira este otro ejemplo de sesgo retrospectivo, magnificamente explicado por un médico al comentar una sentencia sobre pérdida de oportunidades (campo abonadísimo para ese tipo de sesgo...): MARTÍNEZ LÓPEZ, "A propósito del teorema de Bayes. Nota breve", en http://docplayer.es/15971446-La-perdida-de-oportunidad-en-las-reclamaciones-y-sentencias-de-responsabilidad-patrimonial-aspectos-medicos-juridicos-y-jurisprudenciales.html , pp. 69 ss.

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  2. Muchas gracias por el elogio y por la información; la sumo a mi colección sobre sesgos.

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