3/7/15

¿Qué tienen que ver la ITV y la enseñanza del Derecho? Sobre el "punto ciego del experto"

Factores de nuestra propia psicología que debemos tener en cuenta en nuestra labor docente: que podemos sufrir el punto ciego del experto.
ÍNDICE: 1. ¿Dónde se dan las luces largas?.- 2. Punto ciego del experto.- 3. Responsabilidad subjetiva, cuasiobjetiva y objetiva.- 4. Elaborar una minuta de jurisprudencia.- 5. Reflexión "boloñesa".- 6. Recomendaciones para profesores


1. ¿Dónde se dan las luces largas?


Hace un par de semanas, tuve que pasar la revisión periódica (ITV) de mi coche. Todo fue muy bien hasta que el empleado me dijo "¡Largas!". Glub, lo que hago todos los días sin necesidad de pensar un milisegundo de repente tenía que empezar a buscarlo en el fondo de mi cerebro y emplear, no sé, 2 o 3 segundos que me parecieron una eternidad; y lo mismo con los intermitentes, las luces de niebla o el warning. Creo que, si me hubieran sacado del coche y me hubieran preguntado cuál de los tres pedales es el del freno y cuál, el del embrague, también habría tenido que devanarme los sesos. Que nadie se preocupe: soy un conductor normal y más bien prudente.

Como acababa de leer a KAHNEMAN, me dije: ¡Claro! Normalmente conduzco en automático, aplicando la inteligencia "rápida"; en la ITV me sacaron de contexto y tuve que tirar de la otra inteligencia, la "lenta" (y torpona). Conducir, en cambio, con los años, se ha convertido en una actividad automática que consume tan escasa cantidad de mi memoria operativa que me permite reflexionar al volante -sin peligro, insisto- sobre asuntos de todo calado; por ejemplo, sobre lo que ha acabado siendo esta misma entrada de la Zona Bolonia. Y menos mal que puedo automatizar algunas actividades, como la conducción, porque mi memoria operativa es una birria; bueno, no solo la mía: prueba a conducir mientras hablas por el móvil y cuentas el número de coches rojos y de coches blancos con los que te cruzas; mejor dicho, no lo hagas, basta con que te lo imagines.



2. Punto ciego del experto


Mis reflexiones al volante me llevaron de KAHNEMAN a otro libro de Psicología, esta vez aplicada a la enseñanza, que había leído: How Learning Works: Seven Research-Based Principles for Smart Teaching. En él se emplea la expresión "punto ciego del experto" (expert blind spot), que, curiosamente, también tiene su connotación automovilística: se denomina "punto ciego" al ángulo muerto que produce el juego de los retrovisores del coche.

Se explica en este libro cómo, en el proceso de aprendizaje, comenzamos en un estado de incompetencia inconsciente (ni sabemos ni sabemos qué tenemos que saber; no sabemos qué es lo que no sabemos, por culminar el juego de palabras). Poco a poco vamos sabiendo más y adquiriendo conciencia acerca de lo que necesitamos saber (competencia consciente) y, finalmente, cuando llegamos a ser unos expertos, con muchos conocimientos y experiencia, alcanzamos un estado de competencia inconsciente: somos capaces de ejercitar nuestras competencias y conocimientos, pero lo hacemos de forma tan automática e instintiva que ya no somos conscientes de lo que sabemos o hacemos; como cuando conducimos. El problema se presenta cuando tenemos que explicar y formar a nuestros estudiantes en aquello que hacemos pero no sabemos cómo. Cualquiera que haya intentado dar unas clases de conducir a algún familiar entenderá perfectamente la gravedad del "punto ciego del experto": y es que, alcanzado un nivel de experiencia, nos resulta difícilísimo descomponer nuestros conocimientos o competencias en unidades más reducidas que puedan servir de pautas en la formación del estudiante.

El "punto ciego del experto" me servirá de pata de puente en la aparentemente imposible correlación entre la ITV y la enseñanza del Derecho que he empleado en el título de esta entrada. Trataré a continuación dos ejemplos de "punto ciego" que me han afectado como profesor de la asignatura "Responsabilidad contractual y extracontractual" del grado de Derecho: uno que afecta a un conocimiento y otro a una competencia. Terminaré con una reflexión "boloñesa" y unas recomendaciones para profesores.



3. Responsabilidad subjetiva, objetiva y cuasiobjetiva 


Esta distinción, clásica de la responsabilidad civil, a mí siempre me ha parecido "chupada": la subjetiva se basa en la culpa probada, la cuasiobjetiva, en la culpa presunta, y la objetiva prescinde de la presencia de culpa. Sin embargo, todos los años encuentro que un número no desdeñable de estudiantes tiene dificultades con esta distinción, y no precisamente con la existencia de zonas fronterizas y dudosas (que en esta distinción abundan tanto o más que en cualquier otra) sino con su mismo núcleo.

Diagnóstico: puede haber hasta dos "puntos ciegos de experto".

En primer lugar, doy por asumido, porque estoy acostumbrado a leerlo y escribirlo así, que la cualidad de subjetiva, objetiva y cuasiobjetiva se predica de un régimen jurídico, de una norma de responsabilidad. Sin embargo, el estudiante se ha encontrado a lo largo de la carrera con criterios de clasificación que tienen como eje la regla (la norma, el contrato) pero también otros que se centran en el resultado (por ejemplo, interpretación restrictiva y extensiva). Si leen con espíritu "resultadista" la distinción de las responsabilidades, concluyen que una responsabilidad es subjetiva cuando ha habido una culpa del condenado y, en una extensión del error, que siempre que hay daño, hay responsabilidad: si hay culpa, subjetiva y, si no la hay, objetiva. 

En segundo lugar, los expertos estamos acostumbrados a interpretar con comodidad esos pares de adjetivos antónimos tan frecuentes en el lenguaje jurídico: absoluto/relativo, personal/real, (numerus) apertus/clausus, adjetivo/sustantivo, formal/espiritual, etc. Los expertos, que nos hemos encontrado cientos de veces con estos términos, hemos acabado delimitando su significado y lo tenemos interiorizado hasta tal punto que no necesitamos detenernos ante una frase que los contenga. Nuestro "punto ciego de experto" nos hace descontar que lo mismo le ocurre al estudiante y eso no es exacto con la mayoría de términos aludidos y muy especialmente con aquellos cuyo significado, aun manteniendo un sustrato común, depende mucho del sustantivo al que acompaña. Justamente esto es lo que ocurre con el par "objetivo/subjetivo": Derecho objetivo/derecho subjetivo, interpretación objetiva/subjetiva, elementos subjetivos del injusto/elementos objetivos de la culpabilidad, elementos subjetivos/objetivos del contrato o de la relación laboral, imposibilidad objetiva/subjetiva y un larguísimo etcétera que sería interminable si añadiéramos otros usos ajenos al campo jurídico. La relativa facilidad con la que los expertos nos movemos por estas carreteras semánticas nos oculta las dificultades reales que tiene un estudiante.



4. Elaborar una minuta de jurisprudencia


Con distintos formatos, una de las actividades del curso ha solido consistir en elaborar una suerte de minuta o informe breve sobre el estado de cierta cuestión concreta en la jurisprudencia, algo para la que mi asignatura es especialmente propicia. Un estudiante, por ejemplo, podría asumir la tarea de examinar cuál es el tratamiento jurisprudencial de la participación de la víctima en casos de agresiones caninas.

Cualquier experto, sea práctico o académico, puede realizar esta tarea sin necesidad de gran protocolo y sin más exigencia que un poco de concentración. Sin embargo, si descomponemos la actividad que realizamos, entenderemos la complejidad de la tarea y, con ella, la dificultad insospechada que puede suponer para los estudiantes. Excluyendo la fase final, de redacción, que daría para todo un análisis en sí misma, me imagino así el conjunto de órdenes que se producen en el cerebro del experto que prepara una minuta jurisprudencial:
  1. Identifica correctamente el problema a examinar.
  2. Reflexiona sobre qué jurisdicción o jurisdicciones debo analizar.
  3. Piensa si se ha producido algún cambio legislativo reciente en la materia que pueda neutralizar la jurisprudencia más antigua.
  4. Acota la búsqueda en la correspondiente base de datos (lo que implica un cierto conocimiento de la misma) y decide si buscas por norma, tesauro, texto libre y qué texto libre, etc. Al acotar para obtener un número razonable de sentencias, no olvides considerar la conveniencia de obtener las sentencias más recientes, de un lado, y las más importantes (dentro de la escala "Pleno de Supremo, Supremo, Audiencia Provincial que va a ser competente del eventual juicio si lo sabes, otras Audiencias", pero, según la materia, debes considerar la jurisprudencia de los Tribunales Superiores).
  5. Empieza a leer las sentencias.
  6. Reflexiona acerca de si, atendido el problema en estudio, merece la pena leer los Fundamentos relativos al recurso por infracción procesal; si es que no, en cada sentencia puedes ir directamente a los Fundamentos que resuelven el recurso de casación.
  7. Cada sentencia: encuentra el Fundamento o Fundamentos donde se examina la culpa de la víctima, identifica bien la cuestión debatida (para lo que tantas veces hay que acudir a la historia procesal y Antecedentes de hecho), identifica la solución (y presta especial atención a la distribución de la carga de la prueba, empleo de presunciones, etc.) y su ratio decidendi, anótalas y anota también algún extracto de la sentencia si te parece relevante; y si te encuentras algún obiter dictum especialmente relevante, anótalo también con una advertencia.
  8. Si es de Xiol, dale a la barra de desplazamiento a tope ;-) .
  9. Calcula si con las sentencias que has analizado tienes suficiente material; si no es así, vuelve al paso 4.
  10. A la vista del material jurisprudencial y tal como has ido reflexionando mientras leías, analiza el problema, descomponlo en subproblemas: cuándo la culpa de la víctima reduce la indemnización y cuándo exonera totalmente, víctima menor de edad, víctima que se introduce en el lugar cerrado donde se guardan los perros, víctima que acaricia al perro, le asusta, azuza, etc., la "víctima" es otro perro, etc.
  11. Y ahora atribuye a cada subproblema, las sentencias que los tratan con las soluciones y argumentos que has extraído
  12. Ya puedes ponerte a redactar.
Aunque tengo la seguridad de que este ejercicio de introspección es incompleto, creo que resulta suficiente para comprender cómo es posible que una competencia que nos parece sencilla encierre para el estudiante dificultades que solo con un gran esfuerzo somos capaces de identificar y, consiguientemente, prevenir.


5. Reflexión "boloñesa"


Una de las competencias del experto sobre la que, sobre todo en España, se produce un "punto ciego" casi universal es la que podríamos considerar La Gran Competencia: la analogía. Si hay algo que caracteriza al experto y que este practica con naturalidad y automatismo es la capacidad de establecer analogías, sea para introducir nuevos conocimientos en su memoria, mediante su vinculación a sus conocimientos previos más análogos, sea para resolver nuevos problemas, análogos, pues un experto es un campeón en el concurso del "¿Y si ...?

Esta misma entrada de Zona Bolonia, dicho sea de paso, está toda ella construida a golpe de analogía, el lector dirá si atinada o no. Y no me refiero a la analogía entre la ITV y la enseñanza del Derecho, que es mero recurso estilístico.

La naturalidad con la que el experto usa la analogía explica, quizás, por qué se le presta tan poca atención en la enseñanza del Derecho y por qué nuestros estudiantes, desprovistos de la competencia analógica, tienen tantas dificultades para transferir lo que ya han aprendido a nuevas materias o nuevos problemas. Pocos estudiantes, en mi asignatura, son capaces de plantearse, por ejemplo, la aplicación de los criterios de determinación de la relación de causalidad (fáctico y jurídico) a la culpa de la víctima. Y si no pueden transferir un conocimiento del Tema 2 al Tema 5, ¿cómo van a hacerlo entre materias más separadas, temporal o disciplinarmente?

En mi opinión, hay dos factores que explican esta flaqueza de nuestra formación jurídica. El primero es la estanqueidad de nuestras asignaturas, agravada por su reducido tamaño (estoy convencido de que habríamos tenido que adoptar el modelo inglés de 3 asignaturas,de 10 créditos ECTS, por semestre; pero ahí está lo del cascabel y el gato...). Formados en un ambiente en el que cada asignatura empieza y termina en sí misma, ¿cómo van a preocuparse los estudiantes de transferir los conocimientos de una a otra? El segundo de los factores, es el "prurito enciclopédico", del que me he ocupado en una de las primeras entradas de este blog, que nos lleva más a "cebar" al estudiante que a "estructurarle", de manera que adquiere un conocimiento epidérmico (eso sí, de muchas cosas) que se lleva fatal, por falta de referentes profundamente anclados, con la analogía.


6. Recomendaciones para profesores


Aquí van algunas recomendaciones para profesores, pero antes una advertencia: ningún profesor en su sano juicio, ni aunque sea un "superprofe", debe pretender aplicarlas todas, siempre y ya; con algunos cambios reducidos y graduales "va que chuta".
  1. Sé consciente de que puedes padecer, mejor dicho, de que padeces el "punto ciego del experto".
  2. Observa y analiza los errores y dificultades recurrentes de los estudiantes: pueden tener su causa en una explicación de menos que tu "ceguera" no te ha permitido identificar.
  3. Si todavía queda algún espécimen en tu Facultad, habla con los jóvenes profesores o becarios, que tienen mucho más reciente su época discente y pueden recordar dónde encontraban dificultades.
  4. Intenta averiguar qué aprenden en otras asignaturas relacionadas con la tuya. Para la mía, creo que estaría bien interesarse por seguridad social, accidentes laborales, responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, parte general del Derecho Penal (más que responsabilidad civil ex delicto), seguro y prueba. 
  5. Repite. Nada hay más pernicioso para la adquisición de automatismos y para la analogía que ese pareado que domina la cultura universitaria española, "Explicado, vacunado" o su versión larga, "Explicado y examinado, vacunado". Cuantas más veces pasen los estudiantes por el mismo concepto y más apliquen la misma subcompetencia, más profundo será el aprendizaje. Empleando un símil "a lo 40 Principales", repite y "versionea": algo que sea parecido pero no exactamente lo mismo, una perspectiva distinta, un pequeño matiz.
  6. Compara. Los mejores ejercicios para conseguir que el estudiante incorpore algo a su bagaje y, además, ejercite la competencia analógica son, sin ninguna duda, los de comparación: de lo que quieras: normas, opiniones, sentencias...
  7. Explica pormenorizadamente qué quieres de ellos. Si les encargas un trabajo o ejercicio explica de forma primorosa (en su caso, con las rúbricas que emplearás en su corrección) lo que esperas que hagan. Lo que para ti es obvio, probablemente no lo sea para el estudiante.
  8. Ofrece feedback. Que en las Facultades de Derecho sea "anticonsuetudinario" devolver a los estudiantes exámenes y trabajos anotados con observaciones es tercermundista y refuerza en el estudiante esa idea tan opuesta a lo que pretendemos: que lo único importante es pasar.

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